Qual’é la soluzione migliore per espandersi sul mercato americano? Investimento diretto all’estero o soluzioni alternative? Alcune riflessioni. Parte Seconda.

Mentre nella Prima Parte di quest’articolo abbiamo trattato di alcune alternative all’IDE (investimento diretto all’estero), tratteremo qui di due possibilita’ di IDE (acquisto di beni aziendali e acquisto di partecipazioni) svolgendo alcune considerazioni su vantaggi e svantaggi (“asset purchase vs. stock purchase”, per dirla in termini americani). Un’avvertenza: utilizzeremo il termine “acquisto di partecipazioni” in generale senza specifico riferimento al tipo di società interessata. Inoltre, con tale termine, faremo riferimento unicamente all’acquisto del pacchetto di maggioranza di una società (buyout). Ci occuperemo infine della costituzione di una società come ulteriore tipo di IDE, nella Parte Terza di quest’articolo.

Qualora si sia interessati ad acquisire un business già esistente oppure si sia interessati ad uno o più dei suoi cespiti (ad esempio un impianto di produzione), ci si può chiedere se, a parità di condizioni economiche, sia più opportuno l’acquisto di singoli beni aziendali o l’acquisto di partecipazioni.

Contrariamente a ciò che a volte si pensa, molte delle problematiche che scaturiscono dalle due possibilità, sono piuttosto simili. Innanzitutto, mentre non e’ una sorpresa che l’acquisto di partecipazioni determina un’assunzione delle responsabilita’ del venditore, a volte si crede che con l’acquisto dei beni aziendali si eviti qualsiasi assunzione di responsabilità ad essi collegate. Cio’ non e’ vero. In secondo luogo, non è un mistero per nessuno che quando si acquisiscono partecipazioni si deve effettuare, come si dice in gergo, una due diligence. Tuttavia, si noti che, anche nel caso di acquisto di beni aziendali è necessario effettuare una due diligence per verificare il titolo, per capire le responsabilità collegate ai beni e per escludere che gli stessi siano soggetti a vincoli. L’importanza di effettuare una due diligence è almeno triplice:

(1) il sistema proprietario negli Stati Uniti è molto diverso da quello italiano. Nei sistemi di Civil law, come quello italiano, esistono unicamente diritti di proprietà, diritti reali e diritti contrattuali. In altre parole, si può essere il proprietario di una cosa, il titolare di un diritto reale sulla stessa oppure si può utilizzarla sulla base di un diritto contrattuale (si pensi all’affitto di un macchinario). Nei paesi di Common law, come gli Stati Uniti, il sistema dei diritti proprietari (property interests) è molto più variegato e può riservare più di una sorpresa (si pensi al largo utilizzo dei trust e all’esistenza di diritti futuri – contingent interest)

(2) In secondo luogo, gli Stati Uniti hanno un efficientissimo (e assai utilizzato) sistema di garanzie del credito (non se ne può parlare qui, ma il sistema delle garanzie è interamente regolato dal famoso Article 9 UCC, che è stato recepito nelle varie giurisdizioni); diversamente che in Italia, e’ raro avere creditori chirografari in transazioni commerciali: nella maggioranza dei casi si ha una secured transaction, cioè un’operazione di finanziamento garantita da un interesse su un bene o gruppo di beni del debitore. Si aggiunga che le autorità fiscali (federali e statali) hanno la possibilità di eseguire un tax lien (sequestro) automatico su tutti i beni del contribuente in caso di mancato pagamento di una o più imposte, anche di modesta entità (per esempio vedi Internal Revenue Code section 6321)

(3) In terzo luogo, come abbiamo detto, l’acquisto di beni comporta l’assunzione di responsabilita’ ad essi collegate (per esempio responsabilita’ verso i dipendenti in caso di acquisto di certi beni sociali, quando venga riscontrata una “continuità aziendale”).

Per tutto quanto detto ed anche per altre ragioni, quando si acquista un bene, è importante procurarsi l’assistenza di un legale ed effettuare una due diligence. In aggiunta, consigliamo di inserire nel contratto di acquisto apposite clausole (indemnification clauses) che prevedano il risarcimento nel caso in cui la proprietà acquistata fosse gravata da vincoli o gravami.

Quando si acquistano partecipazioni societarie, d’altro canto, l’attività di due diligence è ancora più importante perché l’acquirente si assume tutte le responsabilità dell’impresa. A questo fine, e’ fondamentale la verifica delle conseguenze fiscali dell’operazione (vedi Internal Revenue Code e leggi fiscali statali) e la verifica dell’impatto di altre disposizioni di legge (ad esempio leggi ambientali).

Ma allora, quando procedere all’acquisto di beni piuttosto che all’acquisto di partecipazioni? Dipende da molti fattori, alcuni dei quali si evincono dalle considerazioni di cui sopra, altri sono simili ai motivi che guidano la scelta tra le due opzioni in Italia, mentre altri ancora sono probabilmente sconosciuti ad un acquirente straniero.

Per esempio, la scelta di acquistare beni piuttosto che acquistare partecipazioni (o il contrario) potrebbe dipendere da una valutazione in punto di FIRPTA (Foreign Investment in Real Property Tax Act, 1980). FIRPTA è un’imposta che si applica agli investitori stranieri. Negli intenti della legge si mirava a eliminare l’eventuale vantaggio competitivo che un investitore straniero avrebbe su un investitore americano consistente nel fatto che la sua plusvalenza potrebbe non essere soggetta a tassazione. A questo fine, FIRPTA tassa i profitti realizzati da stranieri su investimenti immobiliari negli Stati Uniti. FIRPTA  ha conseguenze anche per l’acquirente, perche’ questi deve dedurre e trattenere in escrow il 10% (o altro ammontare previsto per legge) della somma totale realizzata dal cedente (FIRPTA Withholding). Si consideri che –per evitare che qualche investitore straniero potesse conferire i beni immobili in società e poi venderne le partecipazioni, così da sottrarsi a FIRPTA – la legge FIRPTA contempla una lookthru rule, che estende l’ambito FIRPTA alle transazioni di partecipazioni di società in cui almeno la metà del valore di mercato (fair market value) della società sia attribuibile a beni immobili. Le società che “risultano positive” a questo test sono chiamate US Real Property Holding Corporation (USRPHCs) e l’acquisto di partecipazioni delle stesse, senza adeguata due diligence FIRPTA, è un rischio. Si aggiunga che la legge contiene molto eccezioni (fra cui un’esenzione da FIRPTA per la vendita di azioni di società quotate (eccezioni al withholding FIRPTA) che rendono la normativa complicatissima. Per le difficoltà insite nell’acquisto di partecipazioni di USRPHCs, a volte l’acquisto di beni è soluzione più agevole dell’acquisto di partecipazioni.

A volte la scelta tra acquisto di beni o acquisto di partecipazioni dipende anche da valutazioni di immigration (vedi per esempio i requisiti previsti per il visto investitori E2), e da molti altri fattori, tra cui ovviamente l’ammontare di due diligence necessaria prima dell’acquisto.

Come abbiamo detto, si procede a due diligence per entrambe le operazioni, ma l’acquisto di partecipazioni è generalmente un processo più lungo in ragione della necessità di svolgere una due diligence più accurata. La due diligence e’particolarmente accurata nel caso di acquisto di società che operano nel campo della tecnologia, perche’, fra le altre cose, e’ necessario valutare l’esistenza, la validità e l’estensione dei diritti di brevetto e marchio, il know how, la proprietà di nomi a dominio ed le eventuali licenze varie. Si noti che l’inserimento di indemnification clauses in contratto, pur consigliabili, potrebbero avere un’utilità limitata se l’originario titolare non è più in esistenza al momento del contenzioso. Inoltre, specie in caso di acquisto di partecipazioni (ma non solo), l’attività di due diligence deve prendere in considerazione anche le questioni ambientali che possano derivare dall’esercizio dell’oggetto societario (il caso più eclatante di fallimento di due diligence ambientale è il caso di Chevron, che ha “ereditato” da Texaco una responsabilità per danni ambientali in Ecuador per oltre 27 miliardi di dollari).

Per maggiori informazioni, contattare Francesca Giannoni-Crystal