Mentre nella Prima Parte abbiamo trattato di alcune alternative all’IDE e nella Seconda Parte abbiamo svolto alcune considerazioni sull’acquisto di beni aziendali rispetto all’acquisto di partecipazioni, qui parliamo dei vantaggi e svantaggi di costituire ex novo una presenza negli Stati Uniti. Innanzitutto, quando costituire ex novo una struttura negli Stati Uniti piuttosto che acquistare un business già esistente?
Ci sono molte considerazioni. In primo luogo di natura fiscale, come si immagina, ma anche di altra natura. Innanzitutto, si sceglierà l’acquisto quando il target e’ un’organizzazione che sarebbe difficile, o impossibile, ricreare. Altre considerazioni che potrebbero influenzare la scelta sono sicuramente: (i) la necessita, con la costituzione ex novo, di trasferire negli stati Uniti almeno una persona che si occupi dell’avviamento societario (con tutte le implicazioni fiscali, lavoristiche e di immigration) – cosa non strettamente necessaria se si acquista una struttura esistente; (ii) l’operare in alcuni ambiti in cui un cittadino straniero non può detenere il 100% delle quote (per esempio nel caso di compagnie aeree, telefoniche, entità legate alla difesa); (iii) la necessità di ottenere ex novo una security clearance, cioè quello status che permette ad un individuo di accedere a informazioni riservate (come per esempio segreti di stato) o ad aree protette, che viene ottenuto dopo il completamento di una verifica dei trascorsi personali (background check) – tale clearance e’ necessaria, per esempio, in caso di investimenti in società operanti nel campo della difesa; (iv) le problematiche antitrust che potrebbero entrare in gioco; (v) gli obblighi di comunicazione ad organismi pubblici, come la SEC (US Securities and Exchange Commission) o la FTC (Federal Trade Commission).
Una volta compreso che si deve (o vuole) costituire una struttura ex novo, vediamo quali sono le possibilità. Ve ne sono sostanzialmente due: la costituzione di una branch o di una controllata (subsidiary). Mentre una branch (sede secondaria) non è un’entità giuridica separata dalla società madre (e quindi, operare tramite una branch, significa, giuridicamente, che la società straniera sta operando direttamente negli Stati Uniti), una subsidiary (società controllata) è un’entità giuridica separata dalla società madre, ancorché di solito totalmente posseduta da quest’ultima.
Il trattamento fiscale nei due casi varia. Al fine di scegliere la miglior forma societaria con cui esercitare l’oggetto sociale è importante discutere con un esperto le possibilità a disposizione. L’assistenza legale e fiscale è fondamentale per scegliere la forma più appropriata, valutando le prospettive fiscali che ciascuna scelta comporta (sia sul versante del trattamento fiscale negli Stati Uniti, sia sul versante del trattamento fiscale nel paese di residenza) e i futuri adempimenti societari. Sul piano fiscale, e’ importante considerare l’esistenza di un trattato bilaterale tra Stati Uniti e il paese straniero in questione (ve ne sono 55, tra cui quello tra Stati Uniti e Italia – vedi United States Income treaties), nonché il regime fiscale degli stranieri non residenti (taxation of non resident aliens).
A proposito delle implicazioni fiscali della costituzione di una società, si noti come in Europa, vi sono due principi utili per individuare la sede di una società (luogo di costituzione o luogo di direzione), mentre negli Stati Uniti si fa riferimento unicamente al luogo di costituzione. Questa differenza di approccio ha creato delle situazioni di vantaggio fiscale per alcune societa’ internazionali, che hanno beneficiato, a volte in maniera elusiva, di un tax loophole determinato dalla diversa caratterizzazione della sede sociale rilevante a fini fiscali.
Per quanto riguarda la scelta dello specifico tipo di veicolo societario, mentre rinviamo ad un altro breve articolo da noi recentemente pubblicato, vogliamo sottolineare come la soluzione “imprenditore individuale” (sole proprietorship) non sia mai consigliabile, mentre le società che garantiscono una separazione patrimoniale (quali corporation – Inc. e Limited Liability Company -LLC) sono soluzioni appropriate. Entrambe garantiscono che i debitori sociali non possano soddisfarsi sul patrimonio personale dei soci ed entrambe consentono una tassazione come società di capitali: la corporation è tassata come società di capitali di per se’, mentre la LLC può scegliere di essere tassata come una corporation (per qualche dettaglio vedi di nuovo articolo di cui sopra).
Un tempo si pensava che la LLC fosse più rischiosa in punto di responsabilità rispetto alla corporation, ma adesso vi è una consolidata giurisprudenza in punto di responsabilità, almeno nelle giurisdizioni principali.
La costituzione di una società negli Stati Uniti – che è regolata da leggi statali e quindi e’ diversa da stato a stato (e.g., nello Stato di New York, Limited Liability Company Law per le LLC e Business Corporation per le Inc.) — non è una procedura onerosa e in certi stati può anche farsi totalmente on line. I costi di costituzione variano da stato a stato, ma si consideri una somma di circa US$400 una tantum per la costituzione (l’esatto ammontare dipende dallo stato di costituzione) oltre US$ 200 annuali per la licenza (di nuovo, dipende da stato e stato). Tuttavia la scelta della giurisdizione di costituzione è fondamentale e una scelta sbagliata può generare sgradite sorprese, per cui si consiglia di rivolgersi a un consulente legale.
Quanto all’apertura di una branch (o sede secondaria) si fa riferimento al caso in cui una società straniera apra negli Stati Uniti un mero ufficio sprovvisto di autonomia giuridica. Si pensi, per esempio, all’apertura di uno sportello di banca. A nostro avviso, salvo casi specifici, l’esercizio di un’attività su suolo americano senza la costituzione di un’entità statunitense non è consigliabile. Innanzitutto sul piano del diritto societario, perché, come sopra detto, la branch, non garantisce la separazione patrimoniale rispetto ai debiti societari, con la conseguenza che la società straniera (o peggio, in certi casi, i suoi soci) è personalmente responsabile verso i creditori societari. Se, come molti stranieri, si teme di essere convenuti in giudizio negli Stati Uniti, la branch è sicuramente da evitare. Ne sa qualcosa Mitsubishi, la quale operava negli Stati Uniti tramite una semplice branch. La casa madre giapponese fu convenuta in giudizio in un’azione collettiva delle sue dipendenti che lamentavano discriminazioni e molestie sessuali subite nell’impianto ubicato in Illinois. La causa fu transatta con la casa madre per 34 milioni di dollari.
In aggiunta, a livello fiscale, la tassazione di una branch è incerta (vedi website IRS), mentre a livello immigration, si consideri che solo certe categorie di visti consentono una branch (è il caso visto L1).
Per maggiori informazioni, contattare Francesca Giannoni-Crystal
