Vi sono svariati fattori da considerare nella scelta dello Stato in cui costituire una società. In questi quattro articoli (leggi parte prima, seconda e terza) prendiamo in considerazione sette fattori che possono influenzare una scelta: (1) luogo di svolgimento dell’attività; (2) legge applicabile; (3) semplicità e costi di costituzione e mantenimento della società; (4) privacy/riservatezza; (5) suscettibilità della quota sociale di essere espropriata per debiti personali dei soci; (6) responsabilità personale di soci ed amministratori; (7) tassazione. Gli articoli sono disponibili anche in inglese: parte prima, seconda, terza e quarta.
Ovviamente, vi sono anche altri fattori (che non abbiamo discusso qua) da considerare quando si decide di costituire una società, come, per esempio, fattori finanziari (costi di produzione, manodopera, etc.), condizione delle infrastrutture, ubicazione, situazione del mercato, relazioni con investitori stranieri, e altri ancora.
Questa quarta parte analizza quello che abbiamo indicato come fattore di decisione n. 7: tassazione. Discuteremo qui di tassazione statale, che è diversa (e ulteriore) rispetto a quella imposta a livello federale. Si consideri infatti che le società americane, sono soggette sia a tassazione statale (e a volte locale) che a tassazione federale (che costituisce il carico maggiore). In questa sede non si discuterà di tassazione federale: infatti, poiché questa si applica uniformemente alle società americane indipendentemente dallo Stato di costituzione, non è un fattore determinante ai fini della scelta della giurisdizione. In questa sede non parleremo neppure di fiscalità internazionale, anche se quest’aspetto risulta piuttosto importante per gli investitori esteri. Tuttavia, al pari della tassazione federale, i principi di tassazione internazionale non variano da Stato a Stato.
[Per la trattazione dei fattori n. (1) e (2) si veda la prima parte; per i fattori (3) e (4) si veda la seconda parte; per i (5) e (6) si veda la parte terza]
- Tassazione statale: quale è lo Stato migliore per costituire una nuova società da un punto di vista fiscale?
Vi è una risposta semplice a questa domanda, ma per ragione di seguito esposte, questa risposta – la più scontata – potrebbe rivelarsi la risposta sbagliata per la maggior parte delle società. Incominciamo col dare qui la risposta semplice (e sbagliata): da un punto di vista fiscale, il South Dakota è lo Stato migliore per costituire, per lo meno sulla base di quanto sostenuto dalla Tax Foundation, un think thank che si occupa di problematiche fiscali. In South Dakota non vi sono, infatti, né imposte societarie, né personali, né su eventuali profitti da capitale (c.d. capital gains tax). Il South Dakota, però, potrebbe non essere la risposta giusta alla domanda “qual’è la giurisdizione migliore per costituire una società da un punto di vista fiscale” se la società non fa effettivamente affari nel territorio di questo Stato. Il luogo dove si svolge l’attività, infatti, è un fattore importante, per via del principio del nexus.
Il nexus è il principio più importante da considerare quando si parla di imposte statali. Secondo tale principio, perché uno Stato possa assoggettare un’impresa a tassazione, occorre una connessione minima tra la società e quello Stato.
Qual’è questa connessione minima?
La situazione è piuttosto chiara per quel che riguarda le tasse sulla vendita (sales tax) perché esistono due decisioni della Corte Suprema degli Stati Uniti che chiariscono la questione: Complete Auto Transit, Inc. v. Brady, 430 U.S. 274 (1977) e Quill Corp. v. North Dakota, 504 U.S. 298 (1992).
In Complete AutoTransit, un autotrasportatore (Complete Auto) trasportava automobili della General Motors da Jackson, Mississippi a vari distributori del Mississippi. L’autorità fiscale del Mississippi (Mississippi State Tax Commission) impose una tassa a Complete Auto “per aver goduto della possibilità di intraprendere o continuare o fare affari nello Stato del Mississippi”, qualificandola come una tassa sulla vendita (sales tax) quando in realtà si trattava di una tassa sui profitti lordi (gross receipts tax), essendo basata sul ricavi lordi di Complete Auto. La tassa era imposta sia alle società che svolgevano attività esclusivamente nel territorio dello Stato sia a quelle che svolgevano operazioni tra Stato e Stato. La Corte Suprema era chiamata a decidere se la tassa dovesse considerarsi incostituzionale (sulla base della Commerce Clause della Costituzione Americana). La Corte decise all’unanimità che la tassa era valida. La Corte individua quattro criteri per determinare se una tassa imposta a livello statale sia valida: (1) la tassa deve essere imposta su un’attività connessa allo Stato (substantial nexus), (2) deve essere equamente assegnata (concetto di “apportionment” vedi sotto) per il commercio interno allo Stato, cioè non deve tassare attività che sono intraprese esclusivamente all’esterno dello Stato; (3) la tassa non deve essere discriminatoria, e (4) deve essere relativa a servizi resi dallo Stato al contribuente.
In Quill Corp. v. North Dakota, 504 U.S. 298 (1992), la Corte ha definito il concetto di “nesso minimo” per finalità di imposizione delle tasse sulla vendita: perché uno Stato possa imporre tasse sulla vendita, la società deve raggiungere un volume maggiore di un livello de minimus. Si veda qua.
Per essere chiari: la Corte Suprema ha stabilito che quando esiste il “nexus” ai fini delle tasse sulla vendita e non ai fini delle imposte sui redditi (income tax), imposte globali e imposte sulla vendita (sale tax), che sono tutte regolate a livello statale. Non si è invece pronunciata su imposte sui redditi (income tax), imposte sui profitti lordi (gross receipts tax), franchise tax (un’imposta basata sul patrimonio e non sul reddito): tutte imposte la cui regolamentazione è rimessa interamente ai singoli stati. In altre parole, poiché per queste altre tre imposte la Corte Suprema non ha definito principi costituzionali in punto di imposizione (come invece nel caso di tasse sulla vendita), i singoli stati possono regolare queste imposte come credono (nexus per income tax o franchise tax); la conseguenza è che ciascuna giurisdizione segue criteri differenti. Questo è un rischio che deve essere considerato nel momento in cui si sceglie in quale Stato costituire una nuova società.
A ogni buon conto, vi sono alcuni principi generali comuni. In primo luogo, si può affermare che la presenza di persone e cose crea un nexus con uno Stato (nesso fisico). Il vero problema è il “nesso economico” (economic nexus) ossia la situazione in cui una società costituita in uno Stato ha comunque una connessione con un’altra giurisdizione in base a criteri diversi dalla presenza fisica, cioè criteri “economici”. Per esempio, se un prestatore di servizi newyorkese ha clienti in California, sarà tenuto a pagare le tasse anche in quest’ultimo Stato? Una dozzina di Stati hanno regole precise su questo punto: se la società ricava reddito da residenti di un certo Stato (la soglia rilevante è per esempio $350.000 in Ohio e Michigan, $500.000 in California e Colorado), si ritiene che esista un nexus economico con quello Stato e sarà necessario pagare le imposte anche in tale Stato. Qua un elenco degli Stati che hanno stabilito soglie precise. New York, che non l’aveva, ha recentemente stabilito una soglia minima: le società che fatturano $1 milione e oltre hanno un nexus economico con questo Stato. Si veda qua.
Il resto degli Stati non ha regole precise riguardo al nesso economico e le società sono tenute a svolgere le proprie considerazioni riguardo alla necessità di pagare le imposte in questi altri Stati. Una precisazione: si noti che qui si parla di “nexus”, non di obbligo di “qualificazione” nello Stato (si rimanda, a questo proposito a quanto detto nella prima parte): l’avere un nexus economico con uno Stato non significa che la società debba obbligatoriamente “qualificarsi” per fare affari in quel territorio (la definizione di “fare affari” in uno Stato dipende da norme stabilite a livello statale, mentre la tassazione trova fondamento a livello costituzionale, si pensi, per esempio, a Quil Corp.)
Per completezza, si consideri che anche un fornitore di servizi stranieri potrebbe avere un “nesso” con una giurisdizione americana, e ciò è vero anche se lo paese straniero in cui il fornitore risiede ha sottoscritto un trattato contro la doppia imposizione con gli USA. Questa tipologia di trattati, infatti, mentre evitano l’imposizione fiscale a livello federale, non incidono assolutamente su eventuali imposte statali. Si legga qua.
E quindi, quali sono le considerazioni da farsi da un punto vista fiscale quando si sceglie lo Stato americano in cui costituire una nuova società e in cui fare affari? Almeno le seguenti: (i) in quale Stato/i opererà la società (e quindi dove vi creerà il nexus)?; (ii) è una società pre-esistente o una nuova entità?; (iii) posso ubicare la mia società in uno Stato qualsiasi o per il mio business la devo necessariamente stabilire in un determinato territorio?; (iv) vi sono progetti futuri di spostare la società in una nuova ubicazione?; (v) Poiché le società locali sono generalmente tenute a presentare una dichiarazione dei redditi (tax return) nella giurisdizione, che tipologia di dichiarazione deve essere resa in quello Stato e quali sono i costi?; (vi) vi sono incentivi fiscali per le società che operano in un certo Stato?
Per fare una scelta ponderata sullo Stato in cui costituire la società, è utile prendere in considerazione due scenari potenziali e valutare come le varie giurisdizioni li affrontano.
A) Scenario n. 1: La società non opera nello Stato di costituzione
B) Scenario no. 2: La società opera nello Stato di costituzione.
Così come nella prima, seconda e terza parte, discuteremo nel prosieguo esclusivamente di alcune giurisdizioni, e, in particolare, New York, Delaware, Nevada e Wyoming, essendo questi gli Stati piu’ famosi per costituire di nuove entità.
A) Società non opera nello Stato di costituzione
Vi sono degli oneri a cui una società costituita in una determinata giurisdizione è sottoposta indipendentemente dalla circostanza che vi svolga o meno affari.
Nevada – al momento della costituzione, tutte le società sono tenute a depositare una lista dei primi amministratori e organi societari. Sono, inoltre, tenute ad aggiornare questa lista annualmente e a pagare una tassa annuale che va da $125 a $11,100, a seconda del numero di azioni emesse.
Wyoming – tutte le società ivi costituite sono tenute a depositare un resoconto annuale e a pagare una tassa di autorizzazione basata sulla somma di capitale, proprietà e beni dichiarati pari almeno a $50 o, se maggiore, a $.0002 per ciascun dollaro di bene societario posseduto (quindi se la società ha beni per un valore di $300,000, pagherà $60 dollari).
New York – Tutte le società ivi costituite sono soggette a imposte societarie indipendentemente dalla circostanza che vi facciano affari, investano capitale, prendano in locazione o posseggano proprietà, abbiano una sede o abbiano una qualsivoglia attività nel territorio dello Stato.
Delaware – Impone una tassa annuale a tutte le società ivi costituite basata sul capitale sociale (annual stock-based franchise tax). La tassa va da $35 a $165,000, a seconda del valore delle azioni emesse.
- B) Società operante nello Stato di costituzione
Vediamo adesso la tassazione a cui sono soggette le società operanti nello Stato.
Nevada – Non impone imposte sui profitti societari (cioè non vi è nessuna corporate income tax).
Wyoming – Non impone imposte sui profitti societari (cioè anche qui non esiste nessuna corporate income tax).
New York – Vi sono imposte sui ricavi societari netti (si parla qui di “apportioned net income”, cioè dei ricavi netti riferibili a NY), con aliquota pari a 7.1% e 0.15% sul capitale. Leggi qui maggiori informazioni sul sistema di tassazione delle società nello Stato di New York. Inoltre, NYC ha un’imposta locale ulteriore dell’8.85% sui ricavi netti riferibili alla città di NY (leggi here).
Delaware – In Delaware vi sono imposte (income tax) sui ricavi societari netti (si parla ancora una volta di apportioned net income, cioè ricavi netti riferibili al Delaware) pari all’8.7%.
Una precisazione: abbiamo menzionato sopra il concetto di “apportioned net income”. “Apportionment” si riferisce alla misura in cui il reddito di un’impresa è soggetto a tassazione nelle varie giurisdizioni. Purtroppo il criterio puo’ variare da Stato a Stato e dipende dall’apportionment formula. Alcuni Stati utilizzano un single factor sale. In pratica questi Stati tassano il profitto realizzato esclusivamente in proporzione al totale delle vendite che hanno avuto luogo in tale giurisdizione. Questa formula, basata su un singolo fattore, si oppone a un altro metodo (più tradizionale e meno favorevole per le imprese) utilizzato in trentatré giurisdizioni: la three factor formula (proprietà, monte stipendi e vendite). New York utilizza la formula “single factor”, mentre il Delaware la formula “three factors, equal weight”. Nevada e Wyoming non impongono tasse societarie e, pertanto, non usano alcuna formula di apporzionamento.
In conclusione, un paio di considerazioni generali: se costituite la società in Nevada e fate affari esclusivamente in tale Stato, non dovrete pagare alcuna imposta sui redditi (si parla qui di state income tax – continuerete a dover pagare la federal income tax). Quindi il Nevada è un’ottima giurisdizione per le società che operano esclusivamente nel suo territorio, o per le società che operano in più Stati; infatti, in tale caso, saranno tassate su una parte dei profitti (apportioned net income) in ciascuno Stato (in alcuni territori fino al 15%), ma non saranno tassate per la parte riferibile al Nevada. Anche il Wyoming è uno Stato molto favorevole se la società opera esclusivamente nel suo territorio, o in più Stati (per lo stesso motivo spiegato per il Nevada). New York, dal punto di vista fiscale, non è un’opzione ottimale:in quanto assoggetta a tassazione tutte le società ivi costituite, indipendentemente dal fatto che svolgano o non svolgano attività nello Stato. Si aggiunga che la tassazione a New York è elevata, e alla tassazione statale, si deve aggiungere quella locale (8.85% per la New York City tax – se la società opera nella città di New York). È vero che nello Stato di New York vi sono alcuni incentivi fiscali interessanti, ma tutto considerato il carico fiscale è elevato. Infine, il Delaware: il Delaware è una buona giurisdizione per costituire una società se la stessa non ha un nexus con il territorio. Infatti, in questo caso, in Delaware non vi sono imposte sui redditi societari (si noti, però, che vi è una franchise tax sulle azioni, che può divenire dispendiosa se vengono emesse molte azioni). Tuttavia, con l’eccezione delle società holding (vedi 1902(b)(8)), il Delaware non è particolarmente favorevole se la società ha un nexus con il territorio perché l’aliquota sui redditi societari in questo caso e’ pari all’8.7% (ma, si noti che il Delaware non ha tasse sulle vendite (sales tax)).
Crediti fiscali, incentive e prestiti. Abbiamo detto che gli incentivi sono un fattore da prendere in considerazione quando si decide la giurisdizione di costituzione, tuttavia, poiché essi variano da Stato a Stato (e da periodo a periodo), non possiamo occuparcene in questa sede. Si invitano gli imprenditori a far riferimento ai siti delle agenzie statali per la promozione del business nei vari Stati per avere un quadro di che cosa è disponibile al momento (per esempio qui una lista di benefici offerti dallo Stato di New York). Attenzione: si consideri che, alle volte, esistono degli incentivi statali (sotto forma di crediti o prestiti) che richiedono che la società sia costituita in quello Stato; per questo motivo è utile pensare ad eventuali incentivi prima della costituzione.
Alcune considerazioni ulteriori utili per una “internet company” (per esempio società di e-commerce). Ci si potrebbe domandare se una società che opera via internet abbia un nexus con tutti i cinquanta Stati se offre i propri servizi ai consumatori di tutte le giurisdizioni. Benché, in teoria, potrebbe essere proprio così, sappiamo che secondo Quill Corp, la società non sarà tenuta a pagare tasse sulle vendite (sales taxes) in tutti gli Stati in cui si trovano i consumatori, ma esclusivamente in quelli in cui abbia una presenza superiore alla soglia minima (de minimus). Come discusso, tuttavia, questa protezione costituzionale si applica solo alle imposte di vendita (sales taxes), mentre per eventuali profitti, l’individuazione dell’economic nexus è lasciato alla libertà dei singoli Stati – e come sappiamo, la situazione spesso non è chiara perché non tutti gli Stati definiscono con precisione il limite della soglia de minimus (si veda sopra).
Una piccola protezione per le società aventi a oggetto la vendita di beni mobili (tangible personal property) posta in essere in Stati differenti rispetto a quello di costituzione: l’Interstate Income Act of 1959 aka Public Law 86-272 (maggiori informazioni qua) prevede l’esenzione da tassazione per quelle imprese che sollecitino la vendita di beni mobili in uno Stato diverso da quello di costituzione. Si noti bene che la pubblicità non può riguardare attività diverse dalla vendita (e.g., leasing, affitto, licenze) di cose mobili (e.g., beni intangibili, come per esempio franchising, marchi, brevetti ed altre tipologie di proprietà intellettuale. Di conseguenza, si ritiene che la Public Law 86-272 si applichi all’e-commerce, ma non per esempio alle società di servizi, in quanto la legge si riferisce solo ai beni mobili. Le società di servizi saranno tenute a valutare l’esistenza di un “economic nexus” per capire se sono soggette a tassazione in uno Stato diverso da quello di costituzione.
Per maggiori informazioni, Francesca Giannoni-Crystal